1-) Comente as fontes do Direito Comercial citando dois autores nacionais.
Para Fábio Ulhoa Coelho a disciplina jurídica da exploração de atividade econômica tem sido objeto de dois diferentes níveis de abordagem, de um lado o direito público, e de outro o privado, as relações obrigacionais, envolvendo apenas exercentes da atividade econômica, e particulares (e afins).
A definição da natureza publicista ou privatista dos ramos do direito corresponde à necessidade de certeza e segurança dos critérios de decidibilidade, com o mínimo de perturbação social. Assim, estabelece princípios básicos para a operacionalização das normas de cada um desses grandes ramos do direito. Desta forma são definidos conceitos operacionais que auxiliam a equação e solução de conflitos de interesse, no contexto de uma argumentação eficaz.
Para o regime de direito privado ressaltam os princípios da autonomia privada e da igualdade, buscando a possibilidade de, entre as relações entre particulares, de eles próprios compatibilizarem os seus interesses, num cenário jurídico de condições equilibradas.
Os particulares, regulando seus próprios interesses, através de negócios jurídicos celebrados livremente, estão sob o manto de uma ordem positiva que os reconhece e assegura. Nesse contexto, a vontade humana é fonte dos direitos, como faculdade outorgada pelo direito positivo, que limita o exercício através da ordem jurídica. Isto é posto pela intervenção do estado capitalista na economia que atua sobre a vontade dos particulares.
Ulhoa apresenta a evolução histórica do direito comercial dividida em 4 períodos: no primeiro as decisões eram fundamentadas nos usos e costumes; posteriormente no segundo, utilizava-se o princípio da equidade; evoluindo até o terceiro período, o da objetivação, isto é, a codificação, que se aprimora até chegar ao quarto período.
"No primeiro, entre a segunda metade do século XII e a segunda do séc. XVI, o direito comercial é o direito aplicável aos integrantes de uma específica corporação de ofício, a dos comerciantes. Adota-se, assim, um critério subjetivo para definir seu âmbito de incidência".
"No segundo período de sua história (séculos XVI a XVIII), o direito comercial ainda é, na Europa Continental, o direito dos membros da corporação dos comerciantes. Na Inglaterra, o desenvolvimento da Common Law contribui para a superação dessa característica. O mais importante instituto do período é a sociedade anônima".
"O terceiro período (séculos XIX e primeira metade do XX) se caracteriza pela superação do critério subjetivo de identificação do âmbito de incidência do direito comercial. A partir do código napoleônico, de 1808, ele não é mais o direito dos comerciantes, mas dos 'atos de comércio'".
"O marco inicial do quarto e último período da história do direito comercial é a edição, em 1942 na Itália, do Codice Civile, que reúne numa única lei as normas de direito privado (civil, comercial e trabalhista). Neste período, o núcleo conceitual do direito comercial deixa de ser o 'ato de comércio', e passa a ser a 'empresa'".
Segundo Rubens Requião podemos entender como fontes do direito comercial o modo pelo qual surgem as normas jurídicas de natureza comercial. Estas constituem um direito especial, que determina o que seja a matéria comercial e a ela se aplica exclusivamente. Ao lado dessas regras, como pano de fundo, permanecem as regras do direito comum.
Para Requião o direito civil não é, nem pode ser, considerado fonte do direito comercial. Quando ele é invocado para reger determinadas relações mercantis, não o é como fonte e sim como direito civil, que supre lacunas ou omissões do direito comercial, não perdendo sua natureza civil. Cita como exemplo o art. 121 do Código Comercial: "As regras e disposições do direito civil para os contratos em geral são aplicáveis aos contratos comerciais, com as modificações e restrições estabelecidas neste Código". Tal aplicação resulta do direito comum geral, que se não se ajusta aos interesses da vida comercial, são aplicadas as normas com as modificações ou restrições estabelecidas no Código Comercial.
Através do Código Comercial, em seu art. 291, apresenta ainda a aplicação dos usos e costumes: "As leis particulares do comércio, a convenção das partes sempre que lhes não for contrária, e os usos comerciais, regulam toda a sorte de associação mercantil". Assim, as sociedades comerciais devem ser reguladas pelas leis particulares do comércio, pelo contrato entre as partes, sempre que não lhes forem contrárias, e pelos usos comerciais, acrescentando, porém, "não podendo recorrer-se ao direito civil para decisão de qualquer dúvida que se ofereça, senão na falta de lei ou uso comercial".
Nos apresenta como principal fonte do direito comercial as leis comerciais. Em nosso país, o Código Comercial surgiu pela Lei nº 556, de 25 de junho de 1850, seguido pelo Regulamento nº 737, que estabeleceu as regras do processo comercial. Existem outras centenas de leis esparsas que o modificaram ou acrescentaram.
Nota-se também, ainda conforme Requião, que existe acentuada intromissão da burocracia administrativa, cujos regulamentos e regras estreitas perturbam o desenvolvimento do comércio.
Desta forma, entendo que as fontes do direito comercial são os elementos que dão origem a este ramo autônomo do direito privado, o direito comercial, que vão assegurar as relações entre os particulares, quando entre estes existir um conflito de interesses.
Assim, encontramos como fontes primárias as leis que regulamentam nosso ordenamento jurídico: primordialmente a Constituição Federal, que delineia todos os aspectos jurídicos do Estado; o Código Comercial que estabelece como devem ser regidas as relações mercantis; e todas as demais leis que abordam o assunto.
Temos como fontes secundárias: a analogia; os usos e costumes; e os Princípios Gerais do Direito.
E, por fim, conforme explicado por Rubens Requião, deixo de fora das fontes do direito comercial o direito civil, ao concordar com seus argumentos, este apenas supre lacunas ou omissões do direito comercial, não perdendo sua natureza civil.
2-) Comente a autonomia do Direito Comercial a partir da retratação de Vivante, sustentando-a com argumentos de dois autores.
Cesare Vivante, na Itália, foi professor da Universidade de Roma. Como o maior comercialista dos tempos modernos, foi considerado o renovador do direito comercial italiano, antes da reforma legislativa de 1942. Neste período a bipartição da disciplina privada da economia começou a preocupar a doutrina jurídica.
Vivante, em 1892, em sua aula inaugural, ao proferir conferência na Universidade de Bolonha, escandalizou os meios jurídicos da Europa com frontal ataque à divisão do direito privado, em sua tese condenava a autonomia do direito comercial. Suscitou argumentos em favor da superação da divisão básica do direito privado, com argumentos contrários à autonomia do direito comercial.
Na sua lição de Bolonha, Vivante imortalizou a frase sugestiva de que "desde o nascimento, até o túmulo, passando pelo cortejo batismal, pela festa de bodas, pela celebração dos defuntos, é sempre o direito comercial que governa o ato da pessoa que contrata com uma empresa mercantil".
Sustentou Vivante que a autonomia conservava-se não obstante a grande uniformidade a vida moderna, e mantinha-se mais pela tradição do que por boas razões. Invocou, como exemplo, o direito inglês e o americano, para demonstrar a possibilidade de regular com a mesma teoria geral todas as relações privadas; apelou para a experiência suíça, cujo Código de Obrigações teve cunho essencialmente mercantil, pois os usos e costumes comerciais estariam difundidos em todas as classes.
Questionou a sujeição de os não-comerciantes (os consumidores) a regras elaboradas a partir de práticas mercantis desenvolvidas pelos comerciantes e em seu próprio interesse. Denunciou os "gravíssimos danos que a separação causa", danos esses de índole social e jurídica. Como cidadão, deplorou o fato de o Código Comercial, considerado por ele lei de classe, perturbar a solidariedade social, que deveria ser o objetivo supremo do legislador, como, por exemplo, submeter ao regime do direito comercial as pessoas estranhas ao comércio, que por contratarem com comerciantes ficavam sujeitas às normas que eles próprios instituíram, prejudicando os interesses da justiça.
Lembrou Vivante que a autonomia do direito comercial importava desnecessária litigiosidade para a prévia discussão da natureza civil ou mercantil do foro, na definição de prazos, ritos processuais e regras de competência, pois quem a reclamava devia freqüentemente aventurar-se a uma causa preliminar para saber onde e como poderia exercitar seu direito, se o pleito era civil ou comercial.
Outra razão, a faculdade concedida pelas leis aos magistrados para atribuir o caráter mercantil aos atos que não figuravam na enumeração dos atos de comércio, causava insegurança, decorrente do caráter exemplificativo do elenco destes atos, que abonavam as decisões, não só quanto à eleição da lei que deveria regular a espécie, mas também o estado, a liberdade e o crédito dos cidadãos. Uma pessoa, que pensava exercer atividade civil, poderia ser surpreendida com a declaração de sua falência, inclusive em função de inesperados desdobramentos penais. Também pretendia Vivante que a duplicidade de disciplinas sobre idênticos assuntos fosse fonte de dificuldades.
Por fim, segundo Vivante, a autonomia do direito comercial atuava negativamente no processo científico, na medida em que o estudioso da matéria comercial perdia a noção geral do direito das obrigações. Afirmava que havia uma grande deficiência no estudo, pelos comercialistas, das regras gerais, sofrendo de um particularismo danoso ao desenvolvimento da ciência. Quando se deparavam com instituições novas, os "improvisados jurisconsultos" como ele sardonicamente denominava os comercialistas, tendiam a formular uma regra nova - falavam a cada passo de contratos "sui generis".
Avançando sobre o campo adversário, Vivante contestou os tradicionais argumentos dos autonomistas. A função diversa dos usos e costumes, no direito civil e no direito comercial, resumia-se a estender a função criadora dos usos, no direito civil, a todas as obrigações, permitindo-se o aperfeiçoamento das instituições civis, abandonando-se a analogia. Contestou o ideal internacionalista que o direito comercial propiciava, dizendo ser impossível a unificação de todo o direito das obrigações. Era uma ilusão, para Vivante, um código uniforme para diversas nações. Considerava que a necessidade de reformas freqüentes, que caracteriza de certa forma as leis comerciais, ao contrário das de direito civil de que se deseja certa estabilidade, ser uma necessidade de todas as leis indistintamente.
"Será ilusória a unificação do direito obrigacional se permanecer a falência como instituto especificamente mercantil. Não será possível atingir a verdadeira unificação enquanto persistir a divisão básica no trato do empresário civil e do empresário comercial, da sociedade civil e da sociedade comercial, no que diz respeito à insolvência". Vivante considerava uma legislação falimentar única como condição da unificação. "Porém, unificados o procedimento e a lei, estendida a quebra a todos os devedores insolventes, suprimida a presunção de comercialidade que hoje acompanha os atos de comerciante, poucas vezes se apresentaria nas relações privadas necessidade daquela indagação". Admitia Vivante, a exemplo do que hoje ocorre em muitas legislações, que "a lei única de quebra pode conter alguma disposição especial a respeito dos comerciantes, sem perder por isso a sua unidade".
Vivante, no entanto, não insistiu nessas críticas à autonomia do direito comercial, em 1919, após ser nomeado presidente da comissão de reforma da legislação comercial na Itália, abandonou a tese da unificação e aceitou a incumbência de elaborar o anteprojeto de reforma do Código Comercial italiano, de que resultou o famoso Progetto Preliminare.
Em contato profundo com a elaboração positiva do direito comercial, Vivante teve o altaneiro espírito de se retratar, confessando o erro doutrinário que cometera na aula de Bolonha. Revelou sua conversão à dicotomia na introdução da quinta edição de seu clássico Trattato. Sustenta então que a unificação "acarreta um grave prejuízo" para o direito comercial. Justificou a autonomia pela diferença de método entre o direito civil e o direito comercial: "neste prevalece o método indutivo; naquele, o dedutivo. O direito comercial tem, de fato, uma índole cosmopolita que decorre do próprio comércio. A disciplina dos títulos de crédito, a circulação, o portador de boa fé, são institutos que dão uma feição diferente da que prevalece no direito civil. Os negócios à distância, entre ausentes, são problemas que o direito civil não resolve, e, por fim, o direito comercial regula os negócios em massa, ao passo que o direito civil se ocupa de atos isolados".
Afirma Vivante: "basta abrir suas páginas para convencer-se de como o direito mercantil, simples, vigoroso, expedito, tem dado nova vida a tantas instituições do direito civil, as quais, com o pretexto de amparar a propriedade e a seriedade do consentimento, impede a livre circulação dos bens, suprema necessidade da vida econômica. A comercialização das atividades civis evidencia-se em todos os instantes. As necessidades do crédito, por exemplo, levaram não há muito, entre nós, à declaração legislativa da comercialidade das empresas de construção civil, e, agora, recentemente, sujeitou-se à falência a empresa de incorporação de imóveis, mercantilizando-se atividades e atos que permaneciam eminentemente civis. Tal é a força atrativa do direito comercial".
A autonomia do Direito Comercial não deixou de ser simples tema de debate acadêmico, a controvérsia doutrinária sobre a unificação do direito privado se torna ainda hoje o mais atual e sério problema do direito brasileiro.
Diversos autores expõem suas opiniões, tanto pela autonomia do direito comercial como pela unificação, a favor de um único "direito privado".
- Prof. Sylvio Marcondes, autor do Anteprojeto de 1965, pela unificação, em um único Código, porém com a dicotomia, sustenta: "a discutida dicotomia daquele ramo do direito não constitui embaraço às fórmulas de unificação. As razões da famosa retratação de Vivante continuam válidas, como substrato metodológico e econômico da especialização técnica e científica do direito comercial, mas nem por isso excluem a coordenação unitária de atos jurídicos concernentes ao fenômeno econômico. Fonte sistemática de institutos adequados ao desenvolvimento deste, o direito comercial pode conviver com o direito civil, em um código unificado, tal como convive no direito penal, nas leis de repressão aos delitos comerciais, com o direito judiciário, nos processos peculiares à atividade mercantil, com o direito administrativo, na fortuna do mar. Um código não necessita de ser polêmico, para regular, na unidade de um direito objetivo, as diversificações de faculdades subjetivas".
- Prof. Caio Mário da Silva Pereira, redator do "Relatório" que apresentava o antigo Projeto, com semelhante opinião, afirma que "é óbvio que a unificação do direito das obrigações não significa a abolição da vida comercial. Teoricamente o que se entende é que a redução do direito das obrigações a uma unidade orgânica não conflita com a disciplina da vida mercantil. Ao converter em sistema preceitual esta noção, afirma a sobrevivência necessária das atividades comerciais, devidamente regulamentadas".
É preciso não esquecer, porém, que a doutrina unificadora não foi determinada pelo direito civil. Foi, assim, conseqüência da crescente influência do direito comercial, provocada pela sua decidida invasão e domínio sobre o direito civil.
- Prof. Inglez de Souza opina dizendo que "o direito mercantil, progressista e humano, destacando-se do antigo direito comum para atender às necessidades crescentes do desenvolvimento do tráfico entre os homens, moldando as novas instituições pelo espírito igualitário e democrático dos comerciantes, não pode retrogradar por amor à unidade; é o direito civil que se funde, por assim dizer, no comercial, influenciado por sua vez pelo interesse social que prima ao individual".
- Prof. Otávio Mendes, dita que "a única solução capaz de harmonizar a doutrina com o fator da vida real é a absorção do direito civil pelo direito comercial".
É irrelevante, afinal, para o direito comercial, que a matéria seja tratada num código autônomo ou em um só código, formalmente unificado.
- Prof. Alfredo Rocco - "Ora, que as normas concernentes ao comércio e as concernentes à vida civil estejam contidas em um ou em dois códigos não é coisa que tenha grande importância sob o ponto de vista científico. O direito comercial poderia permanecer um direito autônomo e, portanto, a ciência comercial uma ciência jurídica autônoma, ainda que as normas do direito comercial estivessem contidas em um código único, conjuntamente com as do direito civil das obrigações".
A tese da unificação, a começar pela falência, tanto dirigida a comerciantes como a civis, é uma constante entre os doutrinadores. Inglez de Souza, J. X. Carvalho de Mendonça, Waldemar Ferreira, Otávio Mendes sustentam a extensão da falência aos não-comerciantes. Atualmente, Irajano de Miranda Valverde, a maior autoridade em direito falimentar do país, acentua que "no estado atual do nosso direito, regulada que se acha a atividade econômica por leis civis e leis comerciais, por mais íntima que seja a ligação entre elas, inconfundíveis são, sem dúvida nenhuma, em pontos importantíssimos, as situações jurídicas resultantes dos atos regidos por um ou outro direito. Ora, a unificação da insolvência civil e da insolvência comercial não se pode operar, no direito brasileiro, sem radicais transformações na legislação civil. A unicidade, por isso, do processo de concurso, ou há de pressupor, senão já um Código Geral das Obrigações, pelo menos a supressão das diferenças acentuadíssimas que assinalam os limites da atividade civil e da atividade comercial, individual ou associativa, a instituição de regras mais amplas, de ligação ou passagem de um a outro direito".
- Rubens Requião argumenta: "Se, portanto, se pretende unificar o direito privado em nosso país, que se proceda racionalmente, com lógica e determinação. Comece-se pela codificação una e, concomitantemente, estenda-se à falência aos não-comerciantes. Assim, ao deparar-se com a insolvência, não haveria necessidade de indagar-se se o empresário insolvente é comerciante ou civil. Desapareceria a necessidade da classificação do empresário entre comerciante e civil, bem como no que respeita às sociedades. Do contrário, a unificação seria apenas formal, expressa pela elaboração de um código, dentro do qual persistiria a dicotomia, na indagação de quem é empresário comercial e de quem não o é".
Ainda, conforme Rubens Requião, em virtude do fracionamento do direito privado, com a autonomia do direito comercial em face do direito civil, faz-se necessário delimitar o âmbito do primeiro, indagando-se o que se deve entender por matéria comercial. Não é a matéria comercial que determina o conteúdo da lei comercial; é a lei comercial que determina o que seja a matéria comercial. Matéria comercial, portanto, constitui um conceito de direito positivo.
Por outro lado, não são apenas os atos de comércio, que integram a matéria de comércio. Além dos atos de comércio, considerados como tais os praticados pelos comerciantes no exercício natural de sua profissão, acrescidos daqueles que a lei assim considera independente da pessoa que os pratica, a lei comercial estabelece várias outras relações que não constituem atos, como, por exemplo, as obrigações e prerrogativas dos comerciantes, a forma de constituição e funcionamento das sociedades comerciais etc.
Assim, segundo Rocco "são comerciais, reguladas pelo direito comercial, todas as resoluções resultantes ou de um ato de comércio fundamental ou do estado de comerciante, bem como todas as relações resultantes de um ato ou de um estado de fato conexo com uma atividade comercial".
Desta forma, concordo com o argumento de Requião acima apresentado: "se pretende unificar o direito privado em nosso país, que se proceda racionalmente, com lógica e determinação". A matéria comercial é específica e possui objeto próprio, a unificação dos direitos civil e comercial em um único código somente seria legítima se realmente conseguisse delimitar o âmbito civil do comercial, do contrário continuaria acarretando a dicotomia, isto é, não faria distinção de quem é ou não o empresário comercial.
Bibliografia:
REQUIÃO, Rubens Edmundo. Curso de direito comercial. 24. Ed. rev., por Rubens Edmundo Requião, 2000. São Paulo: Ed. Saraiva, 2000. V. 1, 442 p.
ULHOA COELHO, Fábio. Curso de direito comercial. 5. Ed. rev., 2001. São Paulo: Ed. Saraiva, 2001. V. 1, 491 p.
